Zgody marketingowe i kontakty handlowe zgodne z nowym prawem komunikacji elektronicznej

Dwie formy marketingu są zakazane. Po pierwsze, wysyłanie niezamówionych informacji handlowych i marketingowych, głównie pocztą elektroniczną, tzw. spaming, ale również telefonicznie oraz przez inne formy automatycznych systemów wywołujących. Po drugie, wysyłanie informacji handlowych do klientów, którzy przy okazji zawierania umów z konkretnym przedsiębiorcą przekazali adres swojej poczty lub numer telefonu – pisze dr Joanna Worona-Vlugt na portalu prawo.pl.

Prawo komunikacji elektronicznej z 12 lipca 2024 r. (dalej PKE) obowiązuje od 10 listopada 2024 r. (Dz. U. z 2024 r. poz. 1221). Zastąpiło ono prawo telekomunikacyjne. PKE wdraża przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej. Głównym celem ustawy jest ochrona interesów klientów operatorów telekomunikacyjnych, jednak znajdują się niej postanowienia, dotyczące zgód marketingowych, które będą miały szersze zastosowanie. Nowa ustawa reguluje kwestie wysyłania informacji handlowych oraz marketingu bezpośredniego. W tym do wysyłania informacji handlowych w relacji firma-firma (B2B).

Zgoda na informację handlową

Prawo komunikacji elektronicznej wprowadza jednolitą regulację dotyczącą zgód na marketing bezpośredni oraz przesyłanie informacji handlowych. PKE wymaga uzyskania zgody od abonenta lub użytkownika końcowego na przesyłanie informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego.

Zgodnie z art. 398 PKE zakazane jest używanie do celów przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę:
automatycznych systemów wywołujących tj. urządzeń automatycznie wytwarzających i wysyłających komunikatów głosowych (np. połączenia telefoniczne z nagranymi wcześniej komunikatami), pocztę elektroniczną, komunikatorów elektronicznych czy SMS,
telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej.

Możemy zatem mówić o dwóch zakazanych formach marketingu:

Pierwszym jest wysyłanie niezamówionych informacji handlowych i marketingowych, głównie pocztą elektroniczną – tzw. spaming, ale również telefonicznie oraz przez inne formy automatycznych systemów wywołujących.

Drugim zaś jest wysyłanie informacji handlowych, w tym marketingu bezpośredniego do klientów, którzy przy okazji zawierania umów z konkretnym przedsiębiorcą przekazali mu adres swojej poczty czy numer telefonu. Przedsiębiorca może, wbrew przepisom ustawy. wykorzystać otrzymany e-mail lub numer telefonu do celów marketingu bezpośredniego innych produktów lub usług, mimo że klient nie wyraził zgody na taką formę marketingu.

Marketing bezpośredni jest w motywie 47 RODO uznawany za uzasadnienie do przetwarzania danych osobowych w prawnie uzasadnionym interesie administratora danych. Jednakże wycofanie przez podmiot danych zgody wymaganej na podstawie art. 398 ust. 1 PKE, powoduje, że każdy kolejny kontakt marketingowy z tym odbiorcą będzie uznany za naruszenie PKE. Nieprawidłowe działania w zakresie marketingu bezpośredniego mogą zatem prowadzić nie tylko do naruszenia przepisów PKE, ale również przepisów RODO.

Nowe przepisy wykluczają możliwość stosowania tzw. cold call i cold e-mailingu bez wcześniejszego uzyskania zgody od odbiorcy. Ponadto regulacje zabraniają wykorzystywania danych pochodzących z publicznych rejestrów, stron internetowych czy generatorów adresów e-mail do celów marketingowych bez wyraźnej zgody zainteresowanego.

Zgoda na marketing bezpośredni i przesyłanie informacji handlowych 

Jak powinna wyglądać zgoda?

Po pierwsze – zgoda na marketing musi być zgodna z RODO – tj. musi być dowolna, konkretna, świadoma i w sposób jednoznaczny okazywać wolę odbiorcy, w formie świadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego pozwolenie na przetwarzanie jej danych osobowych. Oznacza to, że podmiot, którego dane dotyczą musi oddzielnie wyrazić zgodę na dane kanały komunikacji i na różne cele przetwarzania.

Po drugie – wymagana jest odrębna i konkretna zgodna na każdy kanał komunikacji marketingowej. Oznacza to, że odbiorca musi wyrazić odrębną zgodę na otrzymanie newslettera, odrębną zgodę na kontakt mailowy oraz odrębną na kontakt telefoniczny.

Po trzecie – nowe wymogi w zakresie marketingu dotyczą również relacji B2B.

Czyn nieuczciwej konkurencji

PKE stanowi, że wysyłanie informacji handlowych bez wymaganych zgód, tak więc z naruszeniem art. 398 par. 1 PKE stanowi  czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Działanie takie oznacza pozyskiwanie klientów w sposób nieuczciwy, naruszający interesy innych przedsiębiorców. Omawiana ustawa rozszerza zatem zakres stosowania ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedsiębiorca, którego interes został zagrożony może dochodzić zaniechania naruszenia niedozwolonych działań, usunięcia ich skutków, złożenia odpowiedniego oświadczenie, naprawienia wyrządzonej szkody.

Marketing i Sprzedaż B2B

Prawo komunikacji elektronicznej dotyczy nie tylko konsumentów, ale również przedsiębiorców. Nowe przepisy obejmują również zasady komunikacji marketingowej w relacjach B2B. Wcześniej przedsiębiorcy realizujący działania marketingowe i handlowe wobec innych firm mieli większą swobodę w działaniu, jednak Prawo komunikacji elektronicznej wprowadza bardziej rygorystyczne regulacje także w tym zakresie.

Aby prowadzić działania marketingowe i prowadzić komunikację sprzedażową przez zespoły handlowe, niezależnie od tego, czy ich adresatem są osoby fizyczne, czy prawne, należy spełnić wymagania określone w PKE. Zgodnie z artykułem 398, ochrona użytkowników końcowych dotyczy wszystkich abonentów, w tym zarówno osób prywatnych, jak i podmiotów prawnych. W praktyce oznacza to, że przedsiębiorcy muszą uzyskać odpowiednie zgody na kontakt marketingowy i sprzedażowy nie tylko od konsumentów, ale również od firm będących ich partnerami biznesowymi.

Wysokie kary

W przypadku naruszenia przepisów PKE Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej może na podstawie art. 444 ust. 1 pkt 81 PKE nałożyć karę pieniężną. Prezes UKE nakłada na podmiot naruszający art. 398 PKE karę biorąc pod uwagę charakter i zakres naruszenia. Kara pieniężna może wynosić do 3 proc. przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 000 000 zł, przy czym zastosowanie ma kwota wyższa.

Dodatkowo PKE wprowadza sankcje karne za nieprzestrzeganie przepisów ustawy. Ustawodawca w art. 448 PKE za wykroczenie, podlegające karze grzywny uznał przesyłanie środkami komunikacji elektronicznej informacje handlowe bez uprzedniego uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego.

Dotychczas pozyskane zgody

Należy zadać sobie pytanie, czy dotychczas uzyskane zgody są ważne, czy też należy je zebrać od nowa? Jeżeli dotychczas zebrane zgody spełniają wymogi RODO i PKE, to mogą być one dalej ważne, jednak administratorzy danych powinni przeprowadzić przegląd tych zgód, sprawdzając ich zgodność z nowymi przepisami.

Należy także mieć na uwadze, że podmiot danych powinien mieć możliwość wycofania zgody w dowolnym momencie. Aspekt ten powinien zostać uwzględniony w wewnętrznych procedurach dotyczących zarządzania danymi.

Aby sprawdzić, czy dotychczasowe zgody marketingowe są zgodne z PKE, warto odpowiedzieć na następujące pytania:

• Czy przy zawieraniu umowy masz oddzielną zgodę / oddzielny check-box na marketing bezpośredni?
• Czy masz oddzielną zgodę na każdy wykorzystywany kanał np. na telefon osobno i na e-mail osobno?
• Czy informacja o zgodzie na otrzymywanie informacji marketingowej jest dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna?
• Czy wysyłasz informacje handlowe do podmiotów do wszystkich podmiotów ze swojej bazy danych?
• Czy sprawdziłeś, i czy możesz udowodnić, czy dany podmiot wyraził zgodę na otrzymywanie informacji marketingowych?
• Czy informujesz swoich klientów, że jego dane mogą być wykorzystane do wysłania informacji handlowych?
• Czy automatycznie zapisujesz swoich klientów do twojego newslettera?
• Czy klient wyraża oddzielną zgodę na otrzymywanie newslettera
• Jaką masz procedurę wypisania się newslettera lub innych form marketingu?
• Czy klient musi dokonać jakichś dodatkowych czynności, by wypisać się z otrzymywania informacji marketingowych?
• Czy klient może wyrazić sprzeciw do wykorzystania jego danych kontaktowych do przesyłania informacji handlowej?
• Czy stosujesz procedurę podwójnej weryfikacji zgody marketingowej (konieczność potwierdzenia lub kliknięcia w linka ze zgodą na otrzymywanie informacji handlowych)?

Nowe przepisy zawarte w prawie komunikacji elektronicznej wprowadzają znaczące zmiany w obszarze uzyskiwania zgód na działania marketingowe i handlowe, które przedsiębiorcy muszą uwzględnić w swojej działalności. Regulacje te nakładają obowiązek uzyskania odrębnej zgody dla każdego kanału komunikacji, niezależnie od tego, czy jest to e-mail, telefon czy SMS. Dotychczasowe zgody mogą być nadal ważne, pod warunkiem że są zgodne z wymaganiami PKE oraz RODO, jednak zaleca się ich szczegółową weryfikację. Szczególnie, jeśli zarówno marketing, jak i zespół handlowy prowadzą dużo aktywności nakierowanych na pozyskanie klientów.